捕后羁押必要性审查的三点反思

张文作

【摘要】根据新刑诉法第九十三条规定，学界和实务界普遍认为，进行羁押必要性审查，是人民检察院的职责。因为该法条有“捕后”、“人民检察院”等字眼，一般会据此认为这是检察机关的专属权力。这种理解是偏颇的。羁押必要性审查，如逮捕中的必要性审查一样，主要是检察机关的职责。但并不应当排除公安、法院的义务。本文结合实践情况，对公安、法院主动行为及检察机关内设机构的分工进行阐述，以达到使捕后羁押必要性审查工作无缝对接、有序推动的目的。

【关键词】捕后羁押  必要性审查  责任分工

羁押，并不是一种独立的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然结果和必然结果[①]。新刑事诉讼法第九十三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。”学术界和理论界普遍认为，这是关于捕后羁押必要性审查制度的法律规定。这一开创性的规定是我国“尊重和保障人权”的重要体现，也是进一步强化检察监督的重要举措，是对我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革[②]。在刑事诉讼法的修改前，呼吁建立捕后羁押必要性审查制度的文章可谓汗牛充栋。此项制度明确写入新刑诉法，表明这些立法建议类文章的呼声和理由被认可。但理论性文章偏多，缺乏实践操作的论述，实践中存在种种认识偏差。本文拟结合实践情况，进行三点反思。

    一、捕后羁押必要性审查，非一家之责

                             ——公安法院的主动作为

根据新刑诉法第九十三条规定，学界和实务界普遍认为，进行羁押必要性审查，是人民检察院的职责。如：“为解决我国逮捕制度中一押到底的问题，借鉴西方国家实行的羁押复审制度，并结合中国实际，修改后刑诉法增加了羁押必要性审查条款，规定由人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。”[③]因为该法条有“捕后”、“人民检察院”等字眼，一般会据此认为这是检察机关的专属权力。这种理解是偏颇的。一般说来，羁押必要性审查，如逮捕中的必要性审查一样，主要是检察机关的职责。但不能据此认为羁押必要性审查是检察机关的一家之责。因为，“仍应当”并不具有排他性。“仍应当”强调的是一种承续性，只是强调因为先前逮捕决定所赋予检察机关的后续审查义务。但并不应当排除公安、法院的义务。

1、捕后羁押必要性审查中公安机关主动作为的问题。至少包含两方面：一是主动提出意见。公安机关是一般刑事案件的侦查机关，对案情了解掌握全面。公安机关对逮捕不能仅是机械的执行，更有掌握动态、听取要求进而对有无羁押必要性收集材料、初步把关的职责。发现确无捕后羁押必要性的，应当以征询意见函的形式，向检察机关提出变更逮捕强制措施的理由和意见。《江西省检察机关、公安机关关于进一步加强立案监督、侦查活动监督和工作配合的意见》（赣州检发（2010）12号）第六条明确规定：“公安机关认为捕后需要变更强制措施的，应当以“征询意见函”的形式提前三日告知检察机关，说明具体理由和法律依据。”刑诉法修改前，多年来，各地检察机关捕后羁押必要性审查，因为没有法律的明确规定，像新刑诉法规定的主动建议变更强制措施的很少，主要是对《征询意见函》进行审查答复的方式进行。刑诉法修改后，公安机关的征询意见函仍然是检察机关捕后羁押必要性审查的启动方式之一，并且是主要的、经常的启动方式。二是积极落实建议。对检察机关建议予以释放或者变更强制措施的，公安机关要按照新刑诉法第九十三规定要求，“在十日以内将处理情况通知人民检察院”。当然，新刑诉法第九十三条规定的仅是“将处理情况通知检察院”，缺乏刚性，对公安机关是否执行检察机关的建议该条没有规定强制义务和救济手段。应当在司法解释中对此明确。公安机关对检察机关的建议，应当有执行义务。实践中，公安机关收到检察机关变更逮捕强制措施、释放的建议后，以收取高额保证金、拖延时间执行等对抗执行、迟延执行问题，应当通过检察建议、纠正违法等形式予以纠正。

2、捕后羁押必要性审查中人民法院主动作为的问题。刑事案件进入审判程序后，仍然存在对捕后羁押必要性审查的问题。一般情况下由人民检察院公诉部门进行，但人民法院刑事审判部门也应主动作为。对检察机关批准逮捕的被告人，在审理中发现不需要继续羁押的，特别是可能判处的刑期比羁押的时间更短的情况下，人民法院应当对捕后羁押必要性进行审查。这是法院审理案件的重要内容之一。不能因为检察机关负有此项职责，而取代和否定法院的职责，更不能以影响检察机关逮捕的严肃性以及检察机关的法律监督地位而质疑。法院开展捕后羁押必要性审查，可采用以下两种方式进行：一是向检察机关提出建议，由检察机关予以变更逮捕强制措施或释放。二是人民法院直接作出变更或释放的决定。

二、捕后羁押必要性审查，非无所不及

                 ——对法院决定逮捕之不必与不能

《对法院决定逮捕的，也要进行必要性审查》的文章，提出了鲜明的观点，其主要理由是：“实践中，法院审理阶段也有决定逮捕权，如无相应监督将在客观上加大法院逮捕权滥用的可能”[④]。最高人民检察院法律政策研究室主任万春等持有同样的观点：“检察机关进行羁押必要性审查，不仅应审查检察机关批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人在各阶段有无羁押必要，还要审查人民法院决定逮捕的被告人在审判阶段有无羁押必要。”[⑤]本文对上述观点有不同看法。检察机关开展捕后羁押必要性审查，并非无所不及。对法院决定的逮捕，检察机关不必也不能进行羁押必要性审查。

人民法院决定逮捕，主要是两种情况，一是公诉案件，起诉到法院前检察机关未予批准逮捕，法院审理时自行决定逮捕；二是人民法院对于自诉案件的被告人决定逮捕。对于后者，检察机关并无介入，并不了解案情，进行捕后羁押必要性审查无从谈起。前者，实践中出现这种情况的情形相当地少，据了解，一个基层法院，一年在公诉案件中自行决定逮捕的只有五、六个被告人。由人民检察院批准逮捕直至审理阶段的情况占了绝大多数，另有少数未行羁押进入审理阶段。经侦查、起诉各阶段都未提请或批准逮捕，到审理阶段由法院决定逮捕，是法院为了审理顺利进行而采用的措施。从审理的角度看，羁押是必要的、必须的。人民检察院不必进行审查、监督。否则，“包打天下”、“无所不及”带给检察机关沉重负担，一有不慎、造成后果，则带来负面影响。同时，从强调以审判为中心的现代诉讼理念看，对人民法院决定的逮捕，人民检察院也不能进行审查、监督。

应当明确的是，对审判阶段被告人是否有羁押必要性，仍应进行审查。正如前述，对原来的检察院批准逮捕的，案件进入审判阶段后，不仅检察机关应当审查，人民法院也应当审查。但对由人民法院决定逮捕的，虽应进行羁押必要性审查，但应由人民法院自行开展，人民检察院不必也不能介入。这不仅不违背新刑诉法第九十三条，而且是建立在实践基础上的理性把握。

三、捕后羁押必要性审查，非画地为牢

                 ——检察机关内设机构的分工负责

不少观点认为，捕后羁押必要性审查，在检察机关应由监所检察部门负责。“监所检察部门既不是侦查部门，又不是控诉部门，也未参与案件的审查逮捕，与案件没有利害关系，没有维持羁押的天然倾向，也不存在思维定势和先入为主的问题；监所检察部门掌握在押犯羁押期间的表现，具有信息上的优势；监所检察部门在监管场所派驻了检察官，听取在押犯的意见十分便利。因此，由监所检察部门负责捕后羁押必要性审查，最有利于保障人权和实现对权力的有效制约。”[⑥]江西省人民检察院《2013年全省基层检察院建设考核方案》，将“人均羁押必要性审查工作情况”的考核放在监所检察部门，在侦监、公诉等部门中无此项内容。考核方案也表明捕后羁押必要性审查由监所检察部门负责的倾向。

监所检察部门开展捕后羁押必要性审查，虽有前述种种优势，但最大的缺陷在于，未接触案件、不全面掌握案情。这就决定了监所检察部门全面负责此项工作，有困难、不便和力所不及。实际上，侦监部门也不当然存在思维定势和先入为主的问题，更不必担心“发现原来的逮捕决定错误，由于害怕错案责任追究，担心负面评价，难以自行纠正”[⑦]。因为，如果是“原来的逮捕决定错误”，则应当是撤销原逮捕决定的问题，并不是羁押必要性审查的问题。侦查监督部门是负责审查逮捕和侦查活动监督的专门部门，开展羁押必要性审查，具有天然优势，也是职责所在。正如本文前面所述，捕后羁押必要性审查本身就是逮捕的后续义务。同样，公诉部门也不当然存在“维持羁押的天然倾向”，更不用担心“造成控审职能的混同”[⑧]。公诉部门全面审查案件，同时又出庭公诉，介入诉讼的时间长，案情熟悉，开展此项工作，同样是职责所在，同样具有优势。

综合看，《人民检察院刑事诉讼规则》第六百一十七条的规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议”，是科学合理的。贯彻落实新刑诉法和刑诉规则关于捕后羁押必要性审查的要求，不应受考评方案的影响，不因考评而影响工作。更重要的是，要摈弃“画地为牢”的职权思想，真正做到分工负责，不再进行无谓的权力之争。检察机关侦监、公诉、监所等相关内设机构，应当按照规定充分履行职责，不推诿、不应付。同时建立联席协调、信息交流、监督配合机制，使捕后羁押必要性审查工作无缝对接、有序推动。

注释：

[①]陈瑞华，《未决羁押制度的理论反思》 ，《法学研究》，2002第5期。

[②]张兆松，《论羁押必要性审查制度的十大问题》，《中国刑事法杂志》，2012年第9期。

[③]万春、刘辰，《羁押必要性审查制度的思考》，《人民检察》，2012年第16期

[④]朱小华，《对法院决定逮捕的，也要进行必要性审查》，《检察日报》，2012年7月18日第三版。

[⑤]万春、刘辰，《羁押必要性审查制度的思考》，《人民检察》，2012年第16期

[⑥]陈柏新，《逮捕后羁押必要性审查机制的构建》，《上海政法管理干部学院学报》，2012年第4期。

[⑦]陈柏新，《逮捕后羁押必要性审查机制的构建》，《上海政法管理干部学院学报》，2012年第4期。

[⑧]陈柏新，《逮捕后羁押必要性审查机制的构建》，《上海政法管理干部学院学报》，2012年第4期。

参考文献：

[①]彭冲、张红良，《对危险驾驶罪若干问题的思考》，载《西南政法大学学报》，2011年8月第13 卷第4期，第43页。

[②]谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013年第4期，第115页。

（张文作    盘山县人民检察院）